□该试点规则首次区分了定罪事实与量刑事实。量刑事实包括法定量刑情节、酌定量刑情节以及案外涉及量刑的情节，如犯罪之前的表现与前科，犯罪时的情境以及犯罪后的表现。既与量刑有关但也与定罪相关的事实统一在定罪阶段审理，对于某些难以区分为定罪与量刑的事实在控辩双方协商的基础上由法官裁决。

　　□检察官量刑建议书的具体操作方式。芜湖试点规则规定，检察官的量刑建议书作为起诉书的附件在起诉时同时提交给法院，但量刑建议书并不作为起诉书的一部分，公诉人在庭审中可以根据庭审具体情况的变化通过口头的方式变更量刑建议，但这种量刑建议的变更不得跨刑种，主要是适用于判处有期徒刑的案件。

　　□明确了量刑事实的证明标准，即对于有利于被告人的量刑事实使用优势证据的证明标准，而对于不利于被告人的量刑事实需要达到与定罪相同的排除合理怀疑的证明标准。

　　□规范了社会调查报告的制作方式与内容，对于未成年人犯罪案件、非监禁刑案件以及死刑案件原则上需要制作社会调查报告，调查报告的制作内容具有统一的格式，制作人原则上需要出庭陈述调查的结果以及接受控辩双方的质询。

　　□记者蒋安杰

　　为进一步规范量刑活动，促进量刑程序的公开、透明，实现量刑的均衡与刑罚的个别化，量刑规范化改革于今年6月1日在全国一百二十多家指定试点法院全面铺开。

　　“安徽省芜湖市中级人民法院并不在这一百二十多家指定试点法院之列，但我们的项目要早半年多，目前已进入试点实施阶段。”中国人民大学司改中心主任陈卫东教授对记者说。据悉，在最高人民法院应用法学研究所的指导与支持下，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心与安徽省芜湖市中级人民法院联合启动的“量刑程序改革芜湖试点项目”从年初已经开始。

　　9月26日，在“芜湖量刑程序改革试点专家座谈会”上，安徽省芜湖市人民法院和人民检察院“关于公诉案件量刑程序指导意见”的出台以及对两起真实案件庭审的观摩，让与会的代表们发言很热烈，几度出现了大家对“非法证据能否适用于量刑程序”、“检察机关如何进行量刑建议”、“被告方对自己的量刑主张是否承担证明责任”、“定罪与量刑是否一定分开”、“量刑中的证明标准”等等问题争论不休的场面。

　　项目组负责人陈卫东说，他很高兴看到大家发表不同的观点。“我国自上世纪90年代起建立起来的一直是‘重定罪、轻量刑’的刑事审判方式，法院在审理案件时，法官通常很看重定罪这个环节，而对于量刑的自由裁量权有时过大。如果在量刑阶段引入量刑建议书、社会报告等都会有利于被告人，而被告人不上诉、被害人不申诉，这才是刑事诉讼改革向良性发展的方向。”陈卫东诚恳地表达了自己对量刑改革的关注。

　　对此，芜湖市中级人民法院院长杨良胜深表认同。他说：“对被告人的量刑，长期以来是法官在办公室里完成的。把量刑作为庭审中的一部分，有利于提高刑事审判水平，最终做到人性化审判。”

　　社会调查报告引入量刑程序

　　9月26日上午，芜湖市中级人民法院第五法庭，两起刑事案件庭审如期进行。

　　被告人余某对自己贩卖毒品案的事实供认不讳，庭审在定罪环节的法庭调查和辩论之后，顺利进入量刑环节的法庭调查和辩论阶段。

　　法院委托被告人所在街道办事处进行的社会调查报告，成为芜湖此次量刑改革的一大亮点，街道办副主任很动情感地宣读了报告。

　　“余某小学期间成绩良好，后来因为母亲和姐姐在一次车祸中丧生，精神恍惚。由于幼时一直与奶奶生活，与奶奶感情甚好。母亲去世后，他很想早些为家里人分忧，生活所迫，受人利用，因而走向犯罪之路……”

　　公诉人宣读了检察机关的量刑建议书，建议书详细列举了主要量刑情节及减轻情节，在向主审法官出示量刑证据和量刑建议后，被告人的辩护律师开始所谓的“讨价还价”，对公诉方建议的3至4年有期徒刑，辩护律师提出被告人认罪态度好，而且有其他减轻处罚情节，建议法院判处2至3年有期徒刑比较合适。

　　十分钟休庭后，法院对这起被告人主动认罪的案件进行了当庭宣判，并在宣判时宣读了对被告人从重和从轻处罚的量刑理由。

　　对量刑改革的芜湖模式，我国知名刑辩律师钱列阳评价说，“此举让律师说服被告人认罪有了空间。很多时候我们认为当事人确实构成犯罪，但当事人和其家属认为不构成犯罪，我们可能要做很多的解释。这个试点对于不认罪案件有一些详细规定”。但对于无罪辩护案件，钱列阳认为，“应该让辩护人和被告人有特定的沟通环节。”

　　谈起这个项目的亮点，陈卫东说，“能够在最后的宣判中加入量刑理由，使审判更公开透明。试点项目规范了社会调查报告的制作方式与内容，对于未成年人犯罪案件、非监禁刑案件以及死刑案件原则上需要制作社会调查报告，调查报告的制作内容具有统一的格式，制作人原则上需要出庭陈述调查的结果以及接受控辩双方的质询。”

　　“被告人也不是简单处在完全被动的地位听取审判，被害人有权参与量刑程序并发表意见，并可以亲自出庭，也可以提交书面意见，对于人数众多的被害人案件可以推选代表人出席庭审、参加量刑程序。”陈卫东同时介绍了项目的第二个亮点。

　　关于社会调查报告的定位，中国政法大学教授樊崇义认为进一步明晰社会调查报告是发挥量刑的信息与证据功能，还是更多地体现社会公众的意见，这两种定位对于社会调查报告的制作要求、内容甚至是制作主体的选择都有不同的影响与要求，需要在设计相应制度时加以考虑。

　　量刑建议的两种模式

　　量刑程序改革，最早出现在《人民法院第二个五年改革纲要》(以下简称“二五纲要”)当中。“二五纲要”提出，为贯彻罪刑相适应原则，研究制定犯罪量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序，2005年，最高人民法院就开始对量刑规范化进行实质性的调研论证。今年6月1日，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》。

　　课题组成员之一、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任助理程雷博士告诉记者，对此研究，课题组选取了“相对独立”和“隔离式”两种模式。

　　“相对独立”模式是在保持现有庭审步骤不变的前提下，在法庭调查、法庭辩论两个主要庭审环节之外，再增加量刑问题的调查与辩论。这种改革的核心旨在提高诉讼各方对量刑问题的重视，通过设立专门的环节，促使控辩审三方提供更多的量刑信息。

　　但这种改革模式也存在一个弊端，就是它不能很好地解决被告人坚持不认罪、但最后被判有罪情况下的量刑问题。因为一旦被告人坚持不认罪，那么律师将全力为其进行无罪辩护，这就等于放弃了罪轻辩护，而如果最后被告人一旦被判有罪，可能存在的罪轻、减轻情节就失去了表达的机会。

　　“隔离式”模式具体来说，就是法庭先就定罪问题展开调查和辩论，然后作出是否有罪的决定。对于法庭宣告有罪的案件，进入到量刑阶段；对于宣告无罪的案件，自然无需进入到量刑阶段。在这种模式中，量刑成为了一个完全独立的程序。

　　关于项目方案中，定罪与量刑程序如何分离的问题，陈卫东解释说：“课题组进行了细致的设计，对于认罪案件，先定罪再量刑，两个阶段连续进行；对于不认罪案件，先进行定罪阶段的审理并给出是否有罪的决定，法院认定被告人有罪的，当天或者择日再进行量刑程序。”

　　“该试点规则还首次区分了定罪事实与量刑事实。量刑事实包括法定量刑情节、酌定量刑情节以及案外涉及量刑的情节，如犯罪之前的表现与前科、犯罪时的情境以及犯罪后的表现。既与量刑有关但也与定罪相关的事实统一在定罪阶段审理，对于某些难以区分为定罪与量刑的事实在控辩双方协商的基础上由法官裁决。”陈卫东向与会代表介绍了芜湖模式的第三个亮点。

　　不认罪案件的量刑程序设计

　　对于芜湖试点规则中对不认罪案件的量刑程序所设计的“隔离式”的量刑程序，即在彻底解决定罪问题后再进行量刑程序的审理，与会代表进行了较为激烈的争论。

　　北京师范大学教授宋英辉认为，目前中国很难实现绝对独立，现在只是相对的独立。宋英辉说：“相对分离可能好些。从相关的调研统计看，80%的人认为目前的资源很难做到绝对的分开，同时我国其它配置不支持绝对分离，如司法人员的素质、审前分流机制的匮乏等。”

　　南京师范大学教授李建明表示，隔离式或者说绝对分离的模式就是需要在定罪阶段结束后给出一个是否有罪的决定然后才能转入量刑程序，但这种有罪的决定其性质如何，需要更加合理的解释，比如这种决定是否为“中间判决”，这种决定的效力如何？辩方能否单独就这种决定不待量刑程序开启直接提出上诉？这些问题都需要进一步回答。

　　全国律师协会刑委会主任田文昌也表达了自己的担心，此种隔离式的量刑程序可能导致开两次庭，司法资源能否承受是个需要认真考虑的前提，程序上多出一倍内容所带来的工作量的增加，司法成本的加大，可能都是项目进行时不能忽视的问题。

　　对于不认罪案件，陈卫东主张，考虑到更好地保护辩方的辩护权以及避免辩方在无罪辩护与罪轻辩护问题上面临尴尬的两难选择，应当采用隔离式的定罪与量刑二分的做法。这种绝对独立的量刑程序充分体现了对被告人权益最大化的保护。

　　至于此种程序中涉及到的审判委员会的作用问题，陈卫东的观点是，量刑程序的改革势必会牵涉到一系列相关旧有机制的变革，对束缚司法公正的旧有机制不应迁就，而是应当一并作出调整从而推动改革。

　　对于隔离式量刑程序引发的对诉讼成本的担忧，在中国政法大学教授顾永忠看来，应当树立全国一盘棋的思想，根据目前部分试点单位的实践情况，量刑程序的改革有助于实现“零上诉、零抗诉、零上访”，短期内可能增加开庭的次数，但从减少上诉、彻底解决纠纷的效果来看，并不必然带来司法成本的大幅增加。

　　量刑程序中的证明规则

　　与会的学者们对于量刑程序中是否需要适用非法证据排除规则存在争议。纽约大学研究员虞平认为，非法证据排除规则在量刑阶段能否适用需要进一步研究与思考，芜湖试点规则中规定的“量刑阶段可以适用非法获取的证据”值得进一步斟酌，特别是考虑到非法证据排除规则的目的在于威慑警察的违法侦查行为，如果允许使用可能产生鼓励警察违法侦查之嫌。

　　北京大学教授汪建成则认为，非法证据排除规则在量刑程序无需适用，此外量刑程序与定罪程序不同，追求的是信息最大化，即所有与量刑有关的信息均应提交给法庭斟酌，以最大化地实现刑罚个别化。

　　汪建成说：“这样的一项改革，把定罪程序观念从行为转向量刑程序对行为人的评价。我觉得值得肯定。给被告人什么样的刑罚要看是不是有利于被告人改造后回归社会。量刑阶段实际就是将信息充分的暴露，关于被告人人格方面的评估暴露给法官，让法官予以评价，我不主张量刑阶段设计辩论程序，这本来就没有决定不正确、正确的意见。量刑阶段只要说各自的理由，法官知道就足以。各自表述，法官最后予以裁判，我不太赞同量刑时予以辩论。从概括请求转到具体请求，民事诉讼都有具体请求，刑事从来不主张具体请求，原因是刑事没有诉权的存在。”

　　量刑事实的证明责任

　　芜湖试点规则中对量刑事实的证明责任采用了“谁主张、谁举证”的原则，社科院法学所研究员王敏远认为，辩方在定罪与量刑阶段均不应承担证明责任，其享有的是举证的权利，但不应当承担对量刑事实的举证责任。也有代表认为，举证责任在定罪阶段与量刑阶段应当适用不同的规则，在定罪阶段出于保护被告人无罪推定权利的考虑，实行控方举证的原则，但一旦经过定罪进入量刑环节，为了实现量刑信息最大化的目标，对于辩方自行提出的有助于从轻、减轻处罚的量刑情节，特别是许多案外情节，从举证便利的角度来看应由辩方自行举证。

　　量刑建议书的具体操作

　　对于量刑建议的形式，目前通常采用的有三个样本，即在起诉书中写明、制作量刑建议书、在发表公诉意见时阐明。

　　杨良胜告诉记者，芜湖试点的做法是“检察官的量刑建议书作为起诉书的附件在起诉时同时提交给法院，但量刑建议书并不作为起诉书的一部分，公诉人在庭审中可以根据庭审具体情况的变化通过口头的方式变更量刑建议，但这种量刑建议的变更不得跨刑种，主要是适用于判处有期徒刑的案件。”

　　量刑建议书应该放在哪个环节，杨宇冠表达了自己的看法：“对于不认罪案件，定罪事实和证据可能有很大的争议，包括量刑证据及事实，通过法庭调查及法庭辩论有变化，检察机关庭前应有一些预案，可在发表公诉意见时予以提出，此外根据庭审情况，有的量刑建议可以变化，口头提出也是可以的。”

　　芜湖试点方案中，“对于建议判处有期徒刑的案件，建议的量刑幅度不得大于两年，量刑建议书应当与起诉书一并送达相应的当事人，出庭的公诉人在庭审中可以根据庭审的进行情况对量刑建议书作必要的口头变更，但意见的变更不得跨刑种。”陈卫东告诉记者。

　　芜湖模式能在多大程度上影响我国刑事审判制度的改革，近些年来，已经与多个法院、检察院成功进行“证据开示制度”、“保释制度”、“反酷刑项目”、“律师刑事辩护制度”、“羁押巡视制度”等项目进行合作的陈卫东，很真诚地对记者说：“芜湖中院虽然不在指定的一百二十多家试点法院之内，但是这项改革并不违反我国刑事诉讼法的规定，芜湖模式也许可以从另外一个视角为量刑程序改革提供思路，我对量刑程序改革充满信心。”

　　陈卫东表示，改革必然带来更加人性化的审判，审判必然更加公开与透明，法官的自由裁量权必然受到一定的限制。

　　“项目本来就是试点，我们会结合学者的建议继续完善方案，我们坚持量刑程序改革的决心不会变。”