A查询遇阻，检察干警投书本报

　　江西省南昌市东湖区检察院反贪局干警刘松安最近有点儿烦，前些日子，他和同事一起去某通信公司江西省分公司查询犯罪嫌疑人的通话记录，在向工作人员出具了工作证和本院的介绍信后，竟遭到了拒绝———“你们是区级检察院，如果要查询，必须要拿介绍信到市检察院盖章才行”。

　　刘松安不明白，为什么履行了同样的手续，在其他通信公司可以查询，而在这家公司就不可以了。不解之余，刘松安据理力争:法律规定检察机关有权对职务犯罪案件调查取证，相关部门应当配合。然而对方却回答说，他们是省级单位，层级上不对应，“总不能派出所都能查询吧!”

　　回到院里，刘松安和同事们谈起此事，结果发现很多同事都有类似的经历，也普遍对该通信公司的做法表示不理解。刘松安质疑，这是不是对基层检察院调查取证权的变相拒绝?近日，他投书本报时，反映了这一问题。

　　了解此事后，本报记者随即展开了调查采访。

　　河北省衡水市检察院反贪局和反渎局在2008年初分别名列“全国十佳反贪局”和“全国十佳反渎局”榜首，他们在办案中也遭遇了类似问题。

　　据该院反贪局一位处长介绍，区县通信公司只能对个人而不能对单位提供通话记录查询，而当区县检察院到市级以上的通信公司查询时，对方的要求也不相同。值得一提的是，刘松安碰钉子的那家通信公司在衡水的分公司，面对基层检察院的查询请求，并不要求由市院先盖章;而另一家在江西并不要求市院盖章的通信公司，在衡水却不允许基层检察院直接查询。

　　衡水市检察院还提出，该院到外地调取犯罪嫌疑人通话记录，一般要相应地区的地市级检察院派人协助调查，有时也要当地市级检察院开具介绍信才能顺利调查，否则就要碰钉子。

　　“这是对下级检察院和外地检察院调查取证权的一种限制。”这位处长表示，一方面延长了取证时间，另一方面也使跑风漏气成为可能。对此，刘松安颇为赞同:这种人为增添的额外程序让办案人员频繁往来于几个单位之间，白白浪费时间和有限的办案资源。有些县比较偏远，到省城取证遭拒，还要返回市院盖章，劳神费力不说，还有可能耽误最佳侦查时机。

　　B限制，来自一个没人见过的“规定”

　　刘松安注意到，根据宪法第四十条、《电信条例》第六十六条以及今年10月1日实施的《邮政法》第三条的规定，因追查刑事犯罪的需要，检察机关依照法律规定的程序可以对通信(电信)进行检查。他认为，第一，这些规定并没有对检察机关的层级进行区分;第二，如果有程序上的规定，也应该由法律规定。

　　那么，在实际操作中对检察机关调查取证设置的这一“门槛”有没有法律依据?

　　记者在采访中了解到，河北衡水和南昌东湖的检察官在询问当地通信公司后都得到了相同的答复:“有规定。”检察官告诉记者，都说有这么一个“规定”，也确实是这么操作的，但从来没有人看到过这个“规定”，更不知道这个“规定”到底是怎么规定的，甚至不知道这个规定是谁作出的。

　　如果是统一的规定，那么不同的通信公司的处理方式就该一致，刘松安多方询问得知，所谓规定，应该是某通信公司的内部规定。

　　“检察机关承担着查办职务犯罪的任务，宪法和法律赋予了检察机关的通信记录调查取证权，通信企业以检察院层级为由给基层院查询增设条件是不当的。”南昌市东湖区检察院分管侦查工作的副检察长熊九胜说。得知刘松安的经历后，该院非常重视。

　　“通信公司的内部规定绝对不能对抗侦查权。”中国政法大学刑事司法学院副教授郑旭说，如果通信公司作出内部规定，那么这实际上是在阻碍侦查权的行使，可以视为妨害公务。

　　但是，如果真是内部规定，为什么同一公司在不同地区的做法完全相反?带着这一问题，记者于10月14日来到了刘松安遇阻的通信公司在北京的总部。

　　“这不是通信公司的内部规定，我们没那么大胆给检察院的调查取证权人为设置障碍。”该公司总部一位经理告诉记者，根据相关法律规定，公安、检察机关确实有权“检查”公民通信，但是绝不是不需要走程序。他补充说，这种“限制”并非出于技术上的原因。让上一级检察机关盖章，是为了让程序更为严谨。

　　这位经理透露，相关的规定并不是电信企业制定的，而且很多规定是没有写进法律中的。关于利用通信信息取证的相关规则，可能是几个部门通过若干个文件规定的，电信企业只是执行者，而他“也没有见过这个规定，因为看不到”。

　　“从法律上讲，这样的规定没有道理也没有必要。”北京师范大学刑事法律科学研究院教授宋英辉告诉记者，因为检察机关的调查取证权并没有级别上的区分，只要对案件有管辖权，并且这一证据与案件相关，基层检察院就可以到市级的单位和部门调查取证，在法律上没有障碍。

　　C是调取普通书证，还是秘密侦查手段

　　在前文提到的那位经理看来，在实际操作中对有关机关的查询提出要求，是为了更好地保护公民的通信自由。

　　“通话记录显示了呼叫往来及通话时间，调取这一记录，就可以掌握一个人一段时期所有活跃的社会关系。”这位经理说，通话记录实际上是人的“活档案”，这是非常敏感的信息。

　　“要求上一级检察院出具证明，可能是因为把调取通话记录理解为秘密侦查手段了。”郑旭分析说，退一步讲，即便认为是秘密侦查手段，也只能通过法律或者检察机关的规定予以规范，其他部门无权约束侦查权。

　　那么，调取通话记录与监听通话内容等秘密侦查手段有没有区别?

　　“二者是完全不同的，查询通话记录是正常的证据调取。”衡水市检察院反贪局一位处长认为，通话记录作为书证，一般作为间接证据，辅助证明犯罪行为。比如在行贿索贿案件中或在证明串供、转移赃款时，通话记录可以证明双方存在联系的事实。

　　“该证据在通信公司保存，检察机关基于侦查需要，有权向通信公司调取此证据，通信公司也有如实提供证据的义务。”刘松安认为。

　　这一观点得到了全国人大代表、西南政法大学教授陈忠林的赞同。

　　“与监听等秘密侦查手段不同，调取通话记录并不涉及当事人的具体通信内容。”陈忠林说，在通话过程中窃听对方的通话内容算是侵犯隐私，而如果因为公共利益需要，公安机关、检察机关在其通话结束后，了解其通话时间长短和通话对象，不能算是侵犯隐私。隐私权是不能以危害社会秩序的方式存在的。

　　郑旭认为，侦查权过于膨胀，老百姓的权利就容易遭受侵犯，但侦查权太小，又不利于打击犯罪。如果对侦查权侵犯公民权利有担忧，就应该在刑事诉讼法中规定相应的限制制度。

　　D寻求破解之道，代表建议作出明确规定

　　据熊九胜介绍，在实践中，司法机关在执法办案中遇到了不少外部衔接协调方面的障碍，如在银行协助方面，以前也出现过执法冲突。

　　虽然侦查权属于公权力，其行使不以对方的配合为前提，但“在操作上是不是能够协商一下”?宋英辉认为，毕竟被调查对象不是犯罪嫌疑人，态度不应该太强硬。

　　让熊九胜高兴的是，之后有关单位出台了一系列部门规章、司法解释，执法冲突基本不再发生。

　　不过，刘松安认为，随着执法规范化要求的不断推进，特别是现今调查取证涉及的部门、领域越来越广泛，需要更多的部门、单位协助，而目前却只有银行系统、国土资源、房地产部门等少数几家形成了较完善的协助司法机关的规范性文件。而即便是已经有了协调机制的银行，他还是遭遇过“内部规定”的阻拦。“某国有控股银行以‘文件没有规定，我行从不盖章’为由，拒绝为我们出具的查询账单盖章。”刘松安告诉记者，在另一家银行查询嫌疑人存款时，工作人员竟然要检察官填写“审批表”。

　　和同事商讨后，刘松安认为，最有效的办法是以法律的形式对协助司法机关的有关问题予以专门规定，进一步强调有关单位的协助义务，明晰协助的具体程序，并参照《民事诉讼法》第一百零二条对妨害诉讼的强制措施的规定，将不协助的行为分类细化，同时明确司法机关对不履行协助义务的，有权提出处分建议等。

　　“我国刑事诉讼法规定人民检察院有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。因此，基层检察院调取通话记录，应该没有法律障碍。不过，在实践中，对哪一级公安机关、检察机关有权查询，以及查询程序，确实应该有明确的规定。”陈忠林提出，具体到通话记录的查询，为防止随意查询，应当规定相应的审批程序，不过有基层检察院的证明就足够了。

　　值得注意的是，2007年，黑龙江省检察院出台了《关于职务犯罪侦查中查询电话用户通信信息工作的规定》，规定检察机关查询电话用户通信信息工作，设立联络员制度，各分、市院在反贪污贿赂局、反渎职侵权局分别确定联络员两人，专职负责与各电信运营企业联系，协调查询工作。

　　记者从该院了解到，由于没有查询的具体条件和程序的详细规范，以前实行的查询电话用户通信信息的方式要么不利于打击犯罪，要么容易侵害公民权益，不利于检察工作的规范化。

　　黑龙江省的这个规定出台后，以前使用的介绍信等手续一律废止，检察官只要持经本院分管职务犯罪侦查工作的检察长审批后开具的《黑龙江省特殊通信使用单》，就可以查询了。

　　相关法条链接:

　　《宪法》第四十条中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

　　《电信条例》第六十六条电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。(宋识径韩兵通讯员张鹏刘险峰)